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杨松、魏晓东:次贷危机后对银行监管权配置的法律思考

发布者:系统管理员发布时间:2012-06-06浏览次数:0

【原文出处】《法学》(沪)2010年5期第36~46页,人大复印资料2010年10期转载。

【作者简介】杨松,辽宁大学法学院、沈阳市沈河区人民法院;魏晓东,辽宁大学法学院、沈阳市沈河区人民法院。

【内容提要】美国次贷危机再一次引发了对金融监管制度及其运行绩效的思考。金融监管制度的合理性及其有效性关键在于金融监管权力的配置结构,因为金融监管的宗旨在于有效协调和控制监管权及其所形成的社会关系。鉴于银行监管的核心地位,银行监管权的配置直接影响整个金融体系监管的效果。银行监管权的法律配置是指法律对以银行权利为干预对象的权力的认可、界定、行使和制约提供的制度性安排。追析美国次贷危机所反映的银行监管权配置问题以及监管的局限性,为中国银行监管的有效实施提供制度架构和规则组织的建议。

【关 键 词】次贷危机;银行监管权;银行监管权配置;权力制衡

由美国次贷危机引发的全球金融海啸,给全球金融市场和各国金融机构带来了重创。虽然各国政府、中央银行先后采取行动向市场注入资金缓解信贷紧缩,制定政策恢复金融市场信心,改善金融市场投资环境,从而阻止危机蔓延,但至今危机造成的经济衰退仍在继续。在此次危机的成因中,金融监管成为关注的焦点之一。①如何建立一个适应金融市场发展水平和风险状况的有效金融监管体制是思考金融监管问题的重点。而在对监管体制的反思中,监管体制的制度架构又是面临争论最多的,关注的焦点集中在金融监管制度架构是否真正保证了金融稳定和有效监管。②金融监管制度架构的核心和实质是监管权力配置结构问题,其中以银行监管权的配置最为典型。监管权的配置是研究监管权及其效果的前置性和基础性问题。银行监管的三项核心权力——规则制定权、监督检查权、强制执行权在监管事前、事中、事后的不同作用,监管主体的利益来源及其独立性均影响着银行监管的实际效果。基于此,本文从金融监管的监管权力配置入手,来寻找完善金融监管制度的新路径。

一、美国次贷危机反映出金融监管权力配置问题

(一)次贷危机反映出金融监管权力配置的欠缺

美国次贷危机爆发和蔓延时的银行监管体制是起源于1929-1933年大危机后,美国国会出台的《格拉斯-斯蒂格尔法》,当时美国金融业一直采取分业经营、分业监管的制度。1999年《金融服务现代化法案》的出台,建立了一套允许银行、证券公司、保险公司以及其他金融服务提供者之间联合经营、审慎监管的金融体系,它解除了银行进入证券业和保险业的所有限制,允许银行、证券公司和保险公司可以通过建立金融控股公司从事各类金融业务。这种混业经营模式的确立,加强了金融服务业的竞争力。但仍保留了原来体制下的监管机构,明确各监管机构对于金融控股公司的监管将按职责划分。这就形成了沿用至今的“双层多头监管机制”,在联邦层面上,美联储(FED)、货币监管署(OCC)、联邦存款保险公司(FDIC)共同负责对商业银行监管;证监会(SEC)、商品期货交易委员会(CFTC)与美国投资者保护公司(SIPC)共同负责对证券机构和证券期货市场监管;信用合作社监管局(NCUA)负责对信用合作社的监管;储蓄信贷会监管局(OTS)负责对储贷会的监管。仅有金融控股公司的子公司均由相应的行业监管机构实行功能性监管,对于拥有跨行业子公司的金融控股公司,其母公司实行伞形监管和联合监管共存的制度。③在州政府层面上,基本采取谁审批、谁监管原则,只要是州政府颁发牌照的金融机构均由州政府进行监管。注册地成为界定银行监管部门监管权限的主要依据。美国的金融监管,既不是纯粹的“机构性监管”,也不是纯粹的“功能性监管”,而是两者的结合,监管机构形成了纵向和横向交叉的网状监管格局。

此次金融危机最令人费解的是它发端于被奉为全球金融体系典范的美国。美国的金融业和高科技行业被誉为全球最具竞争力的两个行业,这表明它的监管体系和法律制度基本适应金融市场的需求,符合市场的发展规律。次贷危机的发生让人们看到了事物的另一面,再好的金融监管体制也有局限。人们开始重新审视美国的金融监管体制,对美国的金融监管体制存在同现代经济全球化、金融机构经营综合化、金融市场产品创新以及风险传递迅速等发展不适应的问题,有了更深层次的分析。

2007年1月22日美国参议员查尔斯·斯库莫和纽约市长麦克尔·布龙伯格联合发表报告建议建立共享的监管原则、推行安全审查改革、制定更为现代化的金融服务法规。2007年3月美国商会的报告认为美国现行金融监管框架是在上世纪30年代建立的,已不适应全球化和金融创新的需要,政府应当考虑更加面向市场和参与者的监管改革。2007年11月美国金融服务圆桌组织发表题为《提升美国金融竞争力蓝图》的报告,指出美国监管体系存在结构性缺陷,多个联邦和州的监管机构监管目标不同带来潜在的监管冲突导致监管套利问题,使美国的金融机构处于竞争劣势。该报告还批评美国的法律和监管架构阻碍外国资本,不能有效处理金融创新问题,美国规则导向下的监管制度过细规则降低了监管者和金融机构的灵活性,导致监管成本高昂。该报告建议建立一种按风险分配资源,以风险为本的原则导向型监管框架。同月,美国证券行业和金融市场协会(SIFMA)发表评论报告主张重整美国的金融监管架构。④2008年3月美国财政部发表《现代化金融监管架构蓝图》,提出短期、中期、长期监管架构改革建议。其中短期建议着眼于当前尽快改进监管合作,监管近期信用和抵押市场中出现的变化;中期建议着眼于消除监管系统的重叠,在当前的监管框架下努力将金融服务业的监管架构向现代化方向发展到一定的程度;长期建议为监管框架提供一个理念化的模型框架,这个框架是一个目标基础的监管方式,每个监管者之间的区别在于分别着眼于三个目标中的一个,这三个目标分别是市场稳定监管、政府担保下的安全与稳健监管、商业行为监管,这种监管模式能更好地适应市场发展的步伐,鼓励在强化的监管下的创新和竞争。⑤2009年6月18日,奥巴马政府公布了《金融监管改革方案》,方案共分五部分,分别是提升金融公司有活力的监管、建立金融市场综合监管、保护消费者和投资者不受金融权利滥用的伤害、为政府提供应对金融危机的手段、提高国际监管标准加强监管合作。⑥

总结这些来自美国官方和民间的反思,可以发现对美国金融监管的改革建议大多集中在处理金融监管制度的结构上,而这种结构的本质是权力结构。因为监管是对被监管主体行为的控制,所体现的是不受被监管主体意志约束的、实现监管主体意志的法律关系,所以监管实质上是监管权形成的法律关系内容。因此,若想改变监管结构,只有改变监管权的配置结构才有实质意义。事实上,对金融监管的任何构想,都是以监管权力为核心的,监管从根本上就是对他人权利行使的干预,金融监管架构必须以监管者的权力架构为基础。

(二)金融监管权结构问题及法律配置的核心理念

尽管美国在1999年后采用了混业经营方式,但在此之前的分业经营机构监管的格局已经形成,这就使以后建立的混业经营功能监管权力配置不彻底,仍然带有机构监管配置的痕迹,由此出现了很多问题:一是监管机构交叉重叠,业务也有重叠现象。比如对于对冲基金和私人股权投资基金,证监会仅掌握部分自愿登记的对冲基金,对于大多数以私人公司形成设立的对冲基金不予监管,而美联储基于稳定金融体系的考虑,要求对冲基金交易机构提供相应数据。国会也试图对对冲基金和私人股权进行监管。另一方面,监管冲突和疏漏也时有发生,美联储和货币监管署在关于紧缩还是开放银行管制的规则上冲突不断,因为银行拥有选择是否加入联邦储备银行的权利,实行上就等于获得了选择监管部门的权利,这样一来美联储和货币监理署间就形成了监管竞争。他们可以根据需要竞相放宽监管标准、改变(包括降低)监管要求,以吸引各个银行机构成为会员;二是监管对象和范围出现纷争。由于金融创新工具的不断翻新,监管机构对金融衍生品的机理和运作风险难以及时把握,比如,对金融衍生产品性质的确定,决定权在谁也是有分歧的,按照传统做法,美联储对银行产品具有解释权、证监会对证券产品具有解释权、期货交易委员会对期货产品具有解释权。当解释权发生冲突时,是否由国会还是专门机构裁决,也有分歧。这就导致新的金融业务和产品出现后,金融监管滞后,形成金融业系统性风险;三是监管信息沟通不畅导致监管成本增加。由于在众多监管机构中缺乏信息的及时有效沟通,对监管交流形成严重障碍,增加了监管成本。这会出现监管权向监管低地倾斜,影响了监管权的配置。

虽然次贷危机使美国的金融监管体系饱受质疑,美国自身也从各个层面进行反思,直至政府颁布了改变现有监管架构的改革方案,但从危机爆发至今已3年,美国并未采取实质上的行动来彻底改变现有的监管权力格局。奥巴马政府的《金融监管改革方案》虽已于2009年12月获国会批准,但要想真正实现方案的目标还是个“马拉松”的过程。⑦美国货币监理署署长约翰·杜根在2007年10月的第2届中美监管磋商期间表示“目前的情况并不意味着美国的监管方式是失败的,因此不宜对监管效果妄下结论。”⑧无论官方还是民间,美国对自身监管问题的建议绝大多数是以不改变现有监管权力基本架构为前提。如美国财政部于2008年3月颁布的《现代化金融监管框架蓝图》(以下简称蓝图)中所设计的远期监管框架构想中,创设了目标监管模式。在该蓝图中,美国财政部设计了三个监管目标以及相应的监管机构,这三个目标相应的监管机构是市场稳定监管机构、审慎监管机构和商业行为监管机构。虽然蓝图强调“目标监管的最大优势是在问题发生时监管者的反应是综合性的,而不像当前的监管那样各自为政”,⑨但从蓝图所设计的监管机构来看实质上是现在美国监管体制的变形,其中市场稳定监管人由美联储担当,审慎金融监管机构是合并了货币监理署和储蓄信贷会监管局的职能,商业行为监管机构是合并了证监会和州保险监管者、联邦贸易委员会、商品期货交易委员会的职能。

尽管美国已经认识到金融监管制度的缺陷是引发危机的原因之一,但因为监管权力的配置涉及到社会各个阶层、群体之间的利益制衡,不仅反映了国家不同经济体的竞争,而且是政治力量长期博弈后形成的格局,已经构成了整个国家体制运转的基础。如果进行变革,必将会触及现有的政治体系、经济结构和法治基础,造成对长期形成的政治理念、经济理念和法治理念的冲击,将会遭到利益相关者以及既有思潮维护者的强烈反对。特别是在监管理念的变革上,更显出创新的难度。美国现有的金融监管理念是和它的历史、文化以及政治体制等背景分不开的——在美国崇尚自由、权力的分散和制约,反对权力过度集中。金融市场同时存在几个监管机构可以保证金融创新所必备的充分民主和自由,同时监管者之间可形成各自的专业优势,它们之间的竞争可以形成权力制衡。以格林斯潘为代表的自由市场经济思想始终是主流,他们奉行的监管理念仍是“几个监管者比一个好”、“最少的监管就是最好的监管”。到目前为止,美国人没有也不可能有为防范金融危机而赋予政府对银行的无限控制权的想法,美国政府的一切救市行动都是以契约的形式获取银行私法上的控制权,而不是用强制的方式行使行政权力。

从近年来西方有代表性的银行监管理论可以看出,根深蒂固的权力制衡思想仍是核心,自由主义的市场理论仍是主流,绝大部分学者都对政府完全垄断银行监管权持否定态度,除了在理论上论证银行监管不是由政府唯一提供外,他们利用来自不同角度的金融学方面实证分析来说明来自私人部门的监管的重要性。因此,西方银行监管理论中关于监管权力的配置始终认为应当是市场、政府共享,政府监管的自由裁量权除应受法律规则制约外,还应受市场监管的制约。⑩

即使美国次贷危机之后所引发的对银行监管体制的反思并未推翻传统的理念,虽然次贷危机被归咎于放松监管和金融虚拟性的泛滥,但这并未成为政府监管权力扩张的理由,相反次贷危机使人们意识到强化信息披露的必要,而这正是市场纪律的作用。次贷危机并未削弱金融监管保护竞争和鼓励创新的主旨,与我国对待危机的做法有明显不同。

二、银行监管权法律配置的要素

银行等金融机构是金融市场各种金融行为以及各种资金融通关系的重要主体,金融交易过程及其完成均由金融机构等不同主体实施。政府对金融主体及其市场的介入与管理表现在两个方面,即金融调控与金融监管。而由于金融监管的强制性和监管内容的明确性,金融监管制度被公认为是政府干预金融市场的基本方式。

(一)银行监管权的法律界定 银行监管的合法性及其效力来源于银行监管权的权能。而银行的监管权从行为的角度看是政府监管机构对银行的权利及其行使进行监督、干预的司法性裁量权,(11)其本质是具有强制性权力的机构基于法律的授权对银行的行为和资产实施干预的自由裁量权。“在现代社会中,权力被认为是由特定社会活动所形成的社会关系”,(12)银行监管权也体现和调整特定的社会关系,因而必然包含主体、客体和权利义务内容。从法律权力的构成要件来分析,银行监管权的主体是行政机构以及银行股东和债权人;其客体是银行在日常业务中实施的市场交易行为和银行持有的资产;就权力内容而言,虽然按照经济学界确立的指标,(13)银行监管权的内容可归纳为业务检查权、业务干预权、强制外部审计权、强制披露权、外部审计监管权、高管审查权、违规高管处分权、强制内部管理权、高管保证金索取权、中止股东权利权等,但法律意义上对监管权内容应该按照客体性质划分,表现为规则制定权、监督检查权、强制执行权。这三项权力在权力层级、权力范畴、权力结构均呈现出不同的性质和特点。银行监管权的特殊性在于它是以事中性的市场干预为表现形式(区别于事前的市场准入和事后的市场退出)、言说(14)的利益来源于小存款人的债权,属传统性的国家权力(区别于现代意义的社会规制和经济规制)、权力客体包括行为和资产,是综合性的机构监管(区别于以行为为主的证券监管和以资产清偿力为主的保险监管)。

(二)银行监管权法律配置的内容要素与配置结构分析

银行监管权这种权力涉及了与银行行为相连接的不同利益,所追求的目标也表现出多元化。权力作为特定的社会关系,其构成与运行的内在特性直接决定目标的实现效果。在市场经济环境下,法律的功能是提供制度化安排,权力只有通过法律提供的支撑才具有真实意义。由于银行监管不仅仅是来自于“支撑社群体系的法律”,(15)还有来自市场体系的私法,银行监管权的属性因此就变得十分复杂,法律对这种权力是如何安排的、究竟哪种安排最能实现目标就十分重要。因此,银行监管权的配置是指法律对以银行权利作为干预对象的权力认可、界定、行使和制约提供的制度性安排。

根据银行监管权的特征和内容,法律对银行监管权的配置在内容上主要体现在主体上的配置、实体权力的配置、程序权利的配置。在主体方面,因金融监管是一个政府监管和自我监管相互兼容并极力相互扩张的领域,“取代了法定监管和自主监管兼容这一特色,实际上是一个复杂的法规与规则体系”。(16)在银行的监管机构中,政府作为监管者并非基于政府本身的自主权力直接成为银行监管权人,其设立的银行监管机构往往是法律特别授权的结果。而绝大多数国家的银行监管是一种政府参与的超越性自我监管,这些监管者分为“授权性自我监管、批准型自我监管、压制型自我监管和自愿型自我监管”。(17)另一类监管主体是金融市场主体,包括银行债权人、投资人和消费者,这类市场监管主体的监管权是在市场纪律的约束下,以行使信息披露请求权为特征的。

对银行监管权配置进行研究能够为金融系统性风险的防范提供更可行的制度设计。此次金融危机的直接原因就是美国的金融监管制度忽视了对金融系统性风险的防范。金融危机的蔓延改变了传统金融监管强调关注具体风险的理念,各国银行监管当局普遍认为监管应当强调目标的实现而不是过度关注手段的运用。银行监管的法律表现形式可以千差万别,但目标是一致的,就是防止银行整体危机的发生及缓解由此引发的利用公共资金救助的政治压力。监管权的有效配置是针对金融系统性风险的基本对应结构,是监管制度运行的基础,在整个银行法律甚至金融法律体系中居于核心地位。由于银行机构所具有的营利性、公众性等特质,银行监管就具有了跨越政府规制与自我规制、经济规制与社会规制的特殊性。传统理论将权力分配看作是法律之前的原初宪法结构(18)内容,但银行监管权是一种“再分配”权力,在整个法律体系中的配置形式分为授权性配置和制衡性配置。授权性配置是法律对监管权的真实存在提供支持,制衡性配置是法律对监管权的控制提供的制度性安排。两类配置在银行监管权的规则制定权、监督检查权、强制执行权中都有所体现。银行监管权的授权性配置形式体现在公法性的特别立法(政府监管)、私法的组织法(自我监管)和私法上的普通法(市场监管),制衡性配置体现在权力主体法定、权力范围法定、权力程序法定以及权力责任法定的积极性立法制衡,普适性的行政法规范、私法规范以及司法审查等的体系性制衡,不同主体的权力授予以及被监管者的权利博弈产生的消极性的权力间及权力与权利间制衡。

银行监管权的配置是政府(金融监管部门)的主动配置,如果说银行监管是为了保证对银行风险的有效救济,那么,与传统的债权救济相比,具有明显的不同。债权法上的权利救济是从对债务人人身责任的主张演变到对经济责任的主张,(19)政府的职能是保证强制的实施,而不保证债务人的财产状况,也就是政府只保证救济行为的实施,不保证结果的实现。因此政府在获得债权人强制申请之前,不主动干预债务人的财产状况。而银行监管权的行使实质是在债权人请求之前,监管部门对债务人财产主动地、常态地干预。金融债权的统治地位使政府屈从于银行家,但银行的危机使政府在实施债权保护的强制措施时,无法达到保护的结果,政府面临的是政治上的危机。因此,银行经营风险的存在是银行监管权产生的根源,银行的利益博弈又制约了银行监管权的扩张和划分。

(三)银行监管权法律配置的制约要素分析

银行监管权作为一个强制性的权力,除受权力言说的特殊利益制约外,还受到权力所体现的社会关系中不同利益主体自身利益和主张的制约。其中体制因素是核心,此外经济因素、文化因素、技术因素都是影响银行监管权配置的制约因素。

经济体制是国家制度的重要组成部分,与政治体制相互协调并成为国家一切经济制度的基础和核心。银行监管体制是金融制度的核心,同时也是经济制度的重要组成内容,银行监管权是国家在金融领域公权力的表现,其权力授予途径、权力范围界分、权力主体资格与权能,以及权力行使应遵循的规则,在经济体制和制度的框架下已经确定。由此,可以说,不同国家银行监管权配置的不同是由所在国家经济体制决定的。立法机构和金融部门所能做的是在金融体制下具体权利的调配。

金融市场交易的复杂性,影响了银行监管权的配置。美国金融危机展示了美国金融交易的复杂性,因为复杂性剥夺了投资者和其他市场参与者所需的信息,而这些信息原本可以使市场能更有效地运行。因此,复杂性是这次危机中信息披露失效产生的主要原因。复杂性几乎已经成为现代金融体系的代名词。(20)金融交易的复杂性影响了金融市场的透明度,金融市场主体利益冲突也是影响银行监管权配置的重要因素。金融市场主体利益追求的冲突也会影响银行监管权的配置。仅以美国次贷产品信用评级机构为例,由于利益冲突导致评级机构的评估失去可靠性,通常是由证券发行人向评级机构支付费用,但评级的受益人是投资者,这种冲突在次贷危机中表现得尤为突出,(21)它直接影响了监管机构对银行等金融机构监管的权力配置和监管效果。

银行监管套利同样影响着银行监管权的配置。美国结构金融市场(SF)中表外工具的创设减少了银行的资本费用,但是商业银行提供的信用增级并保证了资金流动的供给,却也增加了这些金融工具的违约风险。(22)银行提高资本金要求可以达到降低流动资金风险的目的,然而,如果对非银行金融机构缺乏监管,一旦银行增加资本金要求,提高贷款门槛,借款者就会向具有更低要求的部门流动,其他提供类似服务的金融机构反而能因此得到发展。(23)

金融危机同样是影响银行监管权配置的制约因素。无论从何种角度研究银行监管都离不开金融危机,防范危机是一个世纪以来银行监管的首要前提,而实践证明金融危机是无法避免的,它是市场这种自生自发秩序矛盾运动的必然。银行监管的目标是防范危机,但其实质上的功能是降低危机发生的可能性,减少危机后果的危害。危机与银行监管权配置联系的外在表现是,危机后监管权向政府集中并扩张,此后随危机的消退监管权逐步分散并放松,进而引发再次危机,由此循环往复。(24)

三、我国银行监管权法律配置的缺陷及其完善建议

从对次贷危机的反思中,我们可以看到美国银行监管权配置的特点:第一,过度强调市场纪律作用,放松管制实质上弱化了政府监管权力;第二,监管权力极度分散化、碎片化,形成权力真空、权力削弱和权力重叠;第三,监管者仅具有名义上的权力配置,却无相应的权力发展监管工具;第四,监管者的权力集中在微观的机构行为,导致监管的结果产生与整体系统目标相反;第五,没有对能影响整个系统的大金融机构配置专门的监管;第六,忽视了对银行相关联业务的机构(信用评级机构)的监管。(25)银行监管权配置是对利益的平衡结果,但面临几个两难问题:监管者激励无法防止监管者被俘获;权力制约对监管有效发生阻碍;司法目标与监管目标以及监管者之间的目标存在冲突;监管者的自由度和灵活性与监管者的负责任性难以匹配;政治因素会导致监管权配置的不确定性;制定法的稳定性与监管成本收益的不确定性相矛盾。

梦想构建一个或发现一个完美的银行监管权力框架,以求得一劳永逸的结果是不可能的。次贷危机所揭示的法律对银行监管权的配置权衡取舍难题是普遍性的,在全球化和网络化的当今,国家之间的竞争已经转向经济领域,美国的经济优势导致一种对美国经济制度的非理性崇拜,次贷危机所揭示的问题虽来自于美国,但决非美国的独有问题,尤其在1997年亚洲金融危机后包括我国在内的诸个国家对银行业的有效监管都有着实际借鉴意义。

法律对银行监管权的配置与该国或地区的政治体制、银行股权结构、金融市场结构、经济特征、市场发展和法治水平密切相关。各国银行监管权法律配置趋势是:第一,银行监管权配置已有逐渐脱离中央银行的趋势;第二,混业经营、监管协调以及危机教训促使将金融监管权集中配置成为主流,除美国外发达国家绝大部分都建立了权力集中的综合金融监管机构;第三,法治水平高的国家,前述的体系性制衡配置更完善,银行监管机构的独立性更强;第四,法律对监管权集中配置的原因是由于权力主体的多元受托,(26)实质上是政府监管与自我监管和市场监管相合并,体现在监管资金来源、机构利益构成等方面;第五,在扩大授权性配置范围的同时以设立相应的问责制度进行制衡性配置,如定期报告制度、官员任命制度、政府监督制度等。银行监管权配置变化的宗旨是为了实现监管目标。银行监管的目标归纳起来就是稳定市场、保护消费者、消除信息不对称、确保审慎有效。从各国银行监管权配置的具体规范中可以看出,普遍采用在充分考虑成本的前提下加强对监管者监督检查权和强制执行权的配置。

我国银行监管权配置实践中的结构层面矛盾表现为:第一,中央银行仍然把持银行监管权,造成权力划分不清;第二,分业监管模式下对金融行业的融合性产生的混业经营的监管协调机制尚未建立;第三,银监会属于完全的政府行政部门,而我国已进行国有银行的股份制改革,银行监管权应是多元委托主体,而银监会的组成结构拒绝多元利益主体的加入,势必造成严重的委托代理矛盾;(27)第四,我国的政治体制决定我国不具备法律上体系性的监管权制衡性配置,所以缺乏权力问责和权力制衡机制。监管权实际是立法权、监督权和执行权的集中,按照法律解释的原理,对制定法有权解释的机构必须是具有足够问责性的机构。银行监管权人的权力结构的内在矛盾是权利人的权力缺乏独立性,但权力行使却既无体系性制衡也无博弈性制衡,在这种状况下,选择综合性监管框架被认为是最合理的。(28)但我国现在的分业监管模式和政治体制、法律体系决定了只有通过特别立法来改革监管结构,强化监管权的独立性和问责制。“避免金融危机和维护金融稳定并不是监管的唯一目标。事实证明,具有充分信心和竞争力的监管机构可以通过增加对金融中介的公众信心和减少风险溢价对经济发展做出贡献。”(29)

除此之外,我国银行监管权配置还存在运行层面的矛盾:首先是目标的冲突与模糊。我国银行监管的目标实质上是“安全优先、兼顾效率”,次贷危机后,很可能更加“咬定青山不放松”,但事实上,金融稳定本身就是一个不确定的概念,(30)在金融市场上并不是所有的扩张行为都应被制止,并不是每一家机构关闭就是监管失败。银行面临着银行业监管、证券监管、保险监管和货币政策机构监管,不同机构的监管权实现的目标是不一致的。以银行与证券监管的目标为例,“银行监管者注重银行和银行系统作为整体的安全与稳健,用综合性的监管程序和用于解决个体问题的定期现场检查的手段。证券监管强调投资者保护和市场诚信,依赖于信息披露和用于暴露和阻止欺诈行为的强制程序。”(31)我国在银行监管权配置时目标设立过于僵化和单一,结果将使监管不计成本,市场监管被削弱。其次是规则立法权优化与监管权的公信力缺失的矛盾。次贷危机表明过细的规则监管并不能防止危机的发生,原则监管已经成为各国普遍发展的趋势。但我国由于监管机构自身结构的问题,导致监管者的能力遭受质疑,并且本来我国的行政权独大导致政府失灵,进而造成人们对权力滥用的警惕,因此原则监管这种优化的立法权很难赋予银行监管权人。而对规则监管的优化是一条更好的解决途径,所以增加规则立法权相应的程序规则,对监管者的立法权限、立法过程、立法颁布、立法监督均建立严格的程序规范,有关设计银行业务的限制性规范尽量由立法机关以法律形式制定是符合我国国情的选择。再次是权力代表的利益定位模糊,权力资源并不来自金融体系。我国法律并未对银行监管权的行使成本负担设立分配机制,银行监管人员的监管动力来自部门上级官员的指令,监管者实施监管的意图不是来自这一职业的吸引力,而是长官的认可和个人私利。因此,权力机构的建设首先应解决资金与薪酬的问题。最后是权力主体的角色模糊,使事前预防的监督检查权和事后应对的强制执行权流于形式。体制惯性导致的家长式监管理念和模式,加之国有股权的绝对优势,使得银行成为监管者的下属,缺乏自主性和竞争力。银行自己的公司治理结构也是行政层级式的“行长负责制”,监管的结果就是在银行上面加了一层管理机构而已,使监管变成内部化的管理。监督检查权这一重要权力没有相应的程序规范,检查者和被检查者没有对抗的利益基础和权利设计,监督检查权失去实质意义。

基于此,笔者认为,在完善我国的银行监管制度时,充分考虑影响银行监管权配置的因素是必要的。在银行监管体制上,建立监管权力协调机构,适当引入市场监管权力,增加银行业监督管理委员会的利益多元来源,提高外部审计的独立性;在银行监管规范上,制定监管权行使的程序性规则、建立监管人的责任制度、法院应当成为自由裁量合理性标准的审查机关、完善银行监管法的实体性原则;在银行监管机构上,实现政府监管机构的自身完善、股东监管机构的完善、市场监管的完善(信息披露制度的完善)。但有些目标不是短期内能够实现的,按照我国目前的国情和经济、政治状况,笔者认为应从以下几个方面着手完善。

(一)从法律上明确界分权力范围

明确监管人之间的权力分工才能保证监管者的各自独立性,避免监管冲突,提高监管效率。分工明确是我国银行监管机制有效运行的前提,长期以来形成的行政机关权责不清,权力边界模糊、权力缺乏制衡,导致行政管理在很多方面效率低下。因此,首先应从法律上明晰权责,在银行监管领域,首先是中央银行与银监会之间的权力配置。中央银行只负责货币政策的制定和运用市场行为进行宏观调控,不再涉及微观上银行的经营管理,因此,中央银行的信贷管理权和支付结算管理权应移交给银监会。中央银行与商业银行之间的再贷款、再贴现和最后放款人的关系应定位于市场交易关系,中央银行不再对商业银行具有直接的现场检查权和业务违规处罚权,而统一由银监会行使。其次是银监会与证监会之间的权力配置。由于我国《证券法》没有对证券做出明确的定义,对证券业务范畴产生混淆,如果按业务分工由银监会监管传统银行业务,证监会监管证券业务,不但不符合我国现有的机构监管体制,而且由于法律的不完善和理解的偏差极易导致监管真空。因此,对开展证券业务的银行和上市银行的监管无法按业务性质划分监管权力。可行的办法是在建立协调机制的基础上,二者互相尊重对方的监管权力,法律明确归属的监管范围,另一方无权僭越;在权力范围重叠之处,应考虑监管者的专业能力从最大效率出发由一个监管人行使。如并表监管权应由银监会行使,信息披露监管权应由证监会行使。金融创新导致的监管规则空白形成的监管真空的解决,应该统一由银监会行使监管权。

(二)确立一个由“一行三会”组成的委员会为总的监管人的最高权力配置

从各国银行的监管实践来看,无论采取什么监管模式,绝大多数国家或地区都设立一个总协调人意义上的监管者。如英国采取的是“单一监管模式”,于1997年成立金融服务局(FSA),对金融行业和金融机构统一行使监管权,成为英国唯一的监管机构。在金融一体化、自由化浪潮汹涌席卷的今天,英国的全能性的“单一监管模式”因其简洁、高效和强力的优势受到许多国家青睐,原实行分业监管的国家如日本、韩国近年也转而适用此模式。与英国模式相对应的是美国1999年《金融服务现代化法案》确立的“功能监管模式”。次贷危机后,人们也普遍呼吁美国成立一个具有全球视野的全国性监管部门,对金融监管机构进行改革,2009年11月奥巴马政府通过的《金融监管改革方案》明确提升了美联储的权力,将美联储作为系统的监管人和监管协调人,真正地从根本上改变了银行监管的权力配置格局。我国的银监会、证监会、保监会曾于2003年9月召开过一次联席会议,但该种形式此后并没有从法律制度层面确立下来,更重要的是中国人民银行的缺位极大降低了监管的协调作用。因我国的模式与美国的“功能监管”模式相似,因此有由中国人民银行作为总协调人的呼吁,但由于我国进行监管体制改革的目的就是要改变中央银行集宏观调控和微观管理于一身的弊端,中国人民银行在体制思维的惯性下本身尚未实现分离的权力转移,同“三会”之间还存在权力争夺的利益冲动和权力界限的模糊,如果由中国人民银行来作为总的监管人,必将回到中央银行集权的老路上来。因此在分业监管已逐渐成型的情况下,各监管利益格局已确立,若建立一个最高权威机构作为冲突的协调人和裁决者,首先必须有法律上的权威性,其次必须有专业上的全面性,再次必须有利益上的广泛性,最后必须有决策过程的民主性。在我国法院在银行监管领域短时期内尚无法承担这一功能的情况下,国务院是唯一的也是合法的选择,但国务院是“一行三会”的设立机关,虽然从层级上具有权威性,但从功能上国务院只是各部门的功能的集合体,其各项职能都是靠各部门实施的,所以如果把国务院作为最高协调机构,只能再设立一个部门,实际上同“一行三会”性质相同,还容易产生利益冲突。因此,建议由总理或主管副总理牵头组建由“一行三会”成立的“金融监管委员会”为最高协调机构,此机构为常设机构,采用董事会制,定期召开,人员由“一行三会”选派董事,资金由“一行三会”的资金中提取,总理行“董事长”性质的权力。这样既避免了救济程序的级别逻辑的混乱,又保证了决策的权威性和民主性。

(三)建立监管权内、外部的制衡性配置

权力是利益的特殊形态,反映的是特殊活动的社会关系。监管者有受部门利益驱使的内部性扩张冲动,监管者之间也可能发生监管措施的冲突和监管权的争夺。权责明确虽然能为监管者之间的权力分配提供法制基础,但我国监管人之间的冲突往往并不体现在相互之间的争夺上,而是体现在重复实施监管上,监管者之间的权力资源分配的冲突后果导致的利益丧失可以凭绝对的行政权力转嫁到市场中,监管者也就没有动力去同另一监管者争夺唯一的监管权。因而出现了多个行政机关共同发布规章对同一情势实施管理的状况,也有对同一市场主体行为多家机关都可监管的情形。这种做法的结果是无端增加了市场主体的监管成本,严重损害了监管效率。所以对银行监管权也应从内、外两个方面进行制衡。外部的制衡性配置首先是建立银行对监管人的监管措施复议和司法救济程序,目的是以私权制衡公权,防止监管者之间的利益同盟。其次是建立监管规则创制的程序制约,以立法权制衡行政权。我国目前银行监管方面监管人授权立法过多,立法的技术性、科学性、正当性没有保证。因此,对银行监管规则创制应制定相应的程序规则,对监管者的立法权限、立法过程、立法颁布、立法监督均应建立严格的程序规范。有关设计银行业务的限制性规范尽量由立法机关以法律形式制定。再次是在目前尚不具备对监管规章司法审查的条件下,建立由总协调人对监管权冲突的最终解决,变联合监管为授权下的单独监管,消除监管人只行使权力而责任模糊的弊端。最后,通过监管资金供给的资源分配,提高监管者独立监管的动力,增加监管人之间的权力制衡的可能性,进而提高监管的正当性;内部制衡就是建立监管权的问责机制和透明机制。问责通过赋予一机构行动的合法性而加强其独立性。一机构通过向公众解释如何履行其使命,并让公众表达对其政策的看法,从而建立自己的声誉。一家声誉卓著的监管机构更有可能得到公众的信任,良好的声誉也会加强机构的独立性。问责则应是多种类型的平衡组合,以机构的具体监管行为为问责对象,法律上的问责机制应包括:事前问责(是指在采取措施之前的报告措施,如与有关利害关系方就监管政策进行磋商)、事后问责(是指在行动之后的报告措施,如年度报告)、解释问责(就采取的行动给出理由和做出解释)、补救性问责(采取措施对政策或监管规则制订中存在的缺陷予以纠正以解决工作中的不满)、程序性问责(应遵守有关工作程序的规定)、实体问责(监管行为必须符合监管机构的目标)、个人问责(指监管机构个人责任的履行)、财务问责、绩效问责(监管机构履行其职责情况)。监管透明是指监管机构的组织结构、监管行为、监管决策、监管规则公开透明,确保监管机构的信息能以可接受的方式和期限在公众中传播。这种信息的公开除了起到问责作用外主要是保护消费者,因此公开的方式必须是综合的和方便查询的。

注释:

①参见廖岷:《次贷危机下美国对于金融监管的最新反思》,《中国金融》2008年第7期,载于张炜主编:《2009银行业法制年度报告》,中国金融出版社2009年版,第434页。

②参见[美]霍华德·戴维斯、大卫·格林《全球金融监管》中国银行业监督管理委员会国际部译,中国金融出版社2009年版,第106页。

③参见杨松:《美国金融危机引发的法律思考》,《辽宁大学学报》2009年第1期。

④同前注①,廖岷文。

⑤The Department of the Treasury, Blueprint for a Modernized Financial Regulatory Structrue, Practising Law Institute , Corporate Lawand Practice Course Handbook Series, PLI Order No. 14857, November 12, 2008.

⑥The Department of the Treasury of U. S. A, Financial Regulatory Reform: A New Foundation, Rebuilding Financial Supervision and Regulation.

⑦See David M. Becker, H. Rodgin Cohen, Stephen M. Cutler, George W, "Tne Regulatory Reform Marathon", Madison and Annette L. Nazareth Practising Law Institute, Corporate Law and Practice Course Handbook Series, PLI Order No. 19278, July 28, 2009.

⑧同前注①,廖岷文。

⑨同前注⑤。

⑩参见[美]詹姆斯·R·巴茨、杰瑞德·卡普里欧、罗斯·莱文:《反思银行监管》,黄毅、张晓朴译,中国金融出版社2008年版;[美]德沃特里庞、泰勒尔:《银行监管》,石磊、王永钦译,复旦大学出版社2002年版;[美]大卫·G·梅斯、丽莎·海尔姆、阿诺·柳克西拉:《改进银行监管》,方文、周济等译,中国人民大学出版2006年版。

(11)因本文以美国次贷危机为研究背景,所以将银行界定为以吸收公众存款为资金来源的金融中介机构。

(12)高鹏程:《政治利益分析》,社会科学文献出版社2009年版,第245页。

(13)同前注⑩,詹姆斯·R·巴茨、杰瑞德·卡普里欧、罗斯·莱文书,第104页。

(14)“言说”的意思是权力作为一种社会关系对背后利益的体现方式。

(15)[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第2页。

(16)[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》下卷,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第558页、第641页。

(17)同前注(16),卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯书,第558页、第643页。

(18)[美]凯斯·R·桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第14页、第15页。

(19)参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1997年版,第78页。

(20)See Aaron Untertman, Innovative Destruction——Structured Finance and Credit in the Bubble Era, Hastings Business Law Journal, Winter, 2009.

(21)See Steven L. Schwarcz, Protecting Financial Markets: Lessons from the Subprime Mortgage Meltdown, Minnesota Law Review Foundation: Minnesota Law Review, December, 2008.

(22)同前注(20), Aaron Untertman文。

(23)参见亚伦·尤特尔曼:《革新带来的灾难——论泡沫时期的结构金融和信用市场改革》,《财经法学译丛》2009年第1期。

(24)同前注②,霍华德·戴维斯、大卫·格林书,第4页。

(25)See Saule Omarova & Adam Feibelman, Risks, Rules, and Institutions: A Process for Reforming Financial Regulation, Section I: Symposium-Rethinking the U.S. Regulatory Structure Governing Financial Institutions: 21st Century Solutions for a 21st Century Marketplace, University of Memphis Law Review, Summer, 2009.

(26)参见Eva Hüpkes & Marc Quintyn & Michael W. Taylor:《金融部门监管机构的问责安排》,国际货币基金组织官方出版物2006年版。

(27)2009年我国审计署的报告披露了银监会滥发员工奖金的问题。

(28)同前注②,霍华德·戴维斯、大卫·格林书,第106页。

(29)同前注②,霍华德·戴维斯、大卫·格林书,第107页。

(30)同上注,第10页。

(31)Eugene F. Maloney, Banks and the SEC: A Regulatory Mismatch, Annual Review of Banking and Financial Law, 2006, Trustees of Boston University.^NU1

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