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华安基金与雷曼欧洲金融衍生产品投资合作纠纷案

发布者:系统管理员发布时间:2012-03-27浏览次数:0

华安基金与雷曼欧洲金融衍生产品投资合作纠纷案

摘自:张凤翔,从华安基金与雷曼欧洲金融衍生产品投资合作纠纷案看我国相关法律制度的完善,《金融法制前沿2011年卷》。

案情介绍

2006年3月16日, 原告华安基金与被告雷曼欧洲签署了一份《产品合作协议》, 该协议约定, 被告将设计并安排与篮子基金挂钩的票据 (原告拟设立的华安全球投资基金(后更名为“华安国际配置基金”)将投资于该票据, 即“结构性保本票据”)发行。同时, 该协议明确, 被告将安排向原告提供与票据有关的定期信息, 包括: (1) 每周篮子的资产净值估值; (2)按每个基金的份额数量及其价格对篮子的投资组合所作的分类明细; (3) 掉期份额的数量和价格; (4) 信用额度项下已提取的金额及 (5) 有关固定收益曲线和杠杆之间的差额。2006年5月23日, 被告致函中国证券监督管理委员会(以下称中国证监会), 称其将设计结构性保本票据, 并且披露被告的母公司雷曼兄弟控股集团公司是信用支持方。 2006年8月16日, 中国证监会核准被告合格境内机构投资者的投资顾问资格, 并要求被告应严格按照有关法律法规的要求, “遵循专业、勤勉、合规、诚信的原则, 恪守职业道德和行为规范。”该协议约定适用香港法。

经中国证监会批准, 原告发起募集的华安国际配置基金(以下称“华安配置”)于2006年11月2日正式成立, 华安配置的初始规模为196,584,558.01美元。根据《华安国际配置基金基金合同》(以下简称“基金合同”), 华安配置的第一个投资周期为五年(即自2006年11月2日起至2011年11月2日止), 在第一个投资周期内, 华安配置投资于结构性保本票据。原告是华安配置的基金管理人, 被告是境外投资顾问。被告作为境外投资顾问主要负责: (1) 根据保本投资机制, 确定保本资产和收益资产的配置比例; (2) 提供资产配置建议; (3) 协助基金管理人进行结构性保本票据所对应资产的投资管理; (4) 交易执行; (5) 协助基金管理人进行业绩评估; (6) 协同基金管理人进行资产风险管理等。同时, 根据《华安国际配置基金产品说明书》, 被告又是华安配置投资的结构性保本票据的净值提供人和保本资产的估值责任方。

2006年11月10日, 华安基金与雷曼欧洲以信函方式签订了一份《委托函》。并附属一份《业务授权协议》,约定雷曼欧洲安排向华安基金管理的国际配置基金出售,华安基金安排其管理的国际配置基金购买1.966亿美元的五年期美元结构性保本票据的有关权利和义务。该协议第7.1款约定“除本协议明确规定的向基金管理人承担的义务或责任,以及尽到合理的注意并运用合理技能外,无需向基金管理人承担任何义务,也无需承担合同责任、侵权责任或者其他责任”。该协议第7.3款约定适用香港法律, 并约定有关纠纷由香港国际仲裁中心管辖。 2006年11月13日, 华安基金、雷曼欧洲及雷曼兄弟资产管理(欧洲)有限公司签订了一份更新协议, 但是系对另外一份协议的变更,上述产品合作协议并未被更新,而是在前言(B)段提到了雷曼欧洲要根据上述产品合作协议的规定履行其义务。

根据被告的安排和基金合同的约定, 原告于2006年11月将华安配置募集的资金投资于由被告设计并安排的面值为196,600,000美元的结构性保本票据, 票据发行人为在开曼群岛注册的无烟煤投资(开曼)有限公司(Anthracite Investments (Cayman) Limited)。通过雷曼兄弟金融公司与无烟煤投资(开曼)有限公司签订ISDA保本协议,雷曼兄弟金融公司成为该票据的保本人,雷曼兄弟控股集团公司则作为保本安排中的信用支持方。2006年11月15日, 无烟煤投资(开曼)有限公司与无烟煤配置(46)有限公司签订认购协议,约定前者认购后者发行的优先股。而后者又用所得的资金购买了雷曼兄弟特殊金融公司发行的零息票据和全球多策略基金公司(Global Multi Strategies Fund Limited)发行的配置基金。同日, 为履行该结构性保本票据的运行, 雷曼欧洲还与其他案外人签定如下协议:⑴无烟煤投资(开曼)有限公司与雷曼欧洲就票据的赎回安排以函件形式达成赎回协议: 即自2007年 3月起, 一旦雷曼欧洲要求赎回任何票据, 无烟煤投资(开曼)有限公司将相应要求无烟煤配置(46)有限公司赎回部分优先股(这样最终将使中国境内投资者能够获得基金赎回后的资金) 。⑵无烟煤投资(开曼)有限公司、HSBC Trustee (C.I.) Limited、HSBC Bank plc、雷曼兄弟金融公司及雷曼欧洲签订了一份补充信托契据, 约定无烟煤投资(开曼)有限公司将其持有的无烟煤配置(46)有限公司发行的可赎回A类优先股抵押给受托人HSBC Trustee (C.I.) Limited, 一同抵押的还有无烟煤投资(开曼)有限公司在上述保本协议、认购协议、赎回协议项下的权利。被担保的优先股股份由HSBC Bank plc存管。⑶无烟煤配置(46)有限公司与雷曼欧洲签订计算人协议,对雷曼欧洲作为计算人的职责、责任限制、报酬等事项做了约定。另外,同日雷曼欧洲还致无烟煤配置(46)有限公司、全球多策略基金有限公司及汇丰金融服务(开曼)有限公司一份函件,表示:如果在2011年11月15日后的6个月内, 基金无法实现由该基金投资战略所形成的资产, 或管理代理人汇丰金融服务(开曼)有限公司没有能力回购所有基金份额, 雷曼欧洲同意以雷曼欧洲或第三方愿意购买该资产的价格对基金报价, 该资产的市场价值由雷曼欧洲合理确定。 2008年9月15日, 雷曼兄弟控股集团公司向美国法院申请破产保护,随后被告和雷曼兄弟金融公司等关联公司也纷纷进入破产程序。因为雷曼兄弟控股集团公司是保本安排中的信用支持方, 是最终保本义务支付人, 所以被告设计的结构性保本票据的保本机制遭到了破坏。加之被告自身随之也加入破产行列,使其事实上无法履行其作为结构性保本票据的计算人、交易商及华安配置的境外投资顾问的义务。截止2008年9月11日, 华安配置仍持有面值为96,400,000美元的结构性保本票据, 相应的华安配置份额净值为0.954美元, 基金净资产约为91,772,807.09美元。为消除不安影响,2008年9月19日,华安基金向国际配置基金的持有人发布《关于华安国际配置基金所持有的结构性保本票据保本责任的公告》,承诺到期保本支付。

争讼要点

随后,原告提起诉讼,要求:1、判令解除原告与被告的产品合作关系, 并由被告赔偿原告96,400,000美元(按照1美元对6.8276元人民币约折合658,180,640元人民币)的经济损失;2、判令被告向原告补偿原告因采取诉讼行为而发生的境内外律师费、翻译费、专家证人费、鉴定费等所有相关费用人民币1000万元; 3、判令被告赔偿原告96,400,000美元的利息损失约2400万元。理由是:事实依据上,1、由于被告的破产使其无法履行产品合作协议中的相关义务,包括票据的计算人义务,导致不能提供票据的净值;交易商的义务,导致不能作出交易指令和是否提前赎回的决定;投资顾问的义务,导致票据无法运作直至到期日;2、由于被告的产品设计和安排存在瑕疵,导致原告购买了潜在风险巨大的票据产品,具体包括被告对票据担保人的选择不当,所选全部是其关联公司而不是抗风险性较好的商业银行和保险公司;对保本结构的选择不当,未能分散风险;强加原告为经验丰富的投资者,免除自己的法定责任;3、被告在危机发生之前未能及时披露产品的风险,并未采取积极的避险措施,甚至拒绝原告有关更换零息票据的要求;4、进入破产程序之后,由于被告设计的产品是衍生交易对手优先原则,导致原告无法取回剩余的投资资产。法律依据上,1、根据香港服务条例,被告违反了约定的票据持续性设计义务;2.、被告未能尽到中国证监会和英国金融局发布的投资专家注意等默示义务;3、被告违反了投资顾问的诚信义务。 被告答辩称:原告的起诉缺乏事实和法律依据,要求驳回全部诉讼请求。 在事实依据上,1、产品合作协议只是合作意向,没有约束力,真正有约束力的是业务授权协议;根据业务授权协议,被告在票据发行之后再无其他任何的持续性设计义务,包括所谓计算人义务、交易商的义务、投资顾问的义务;2、被告设计的产品并无瑕疵,被告对原告没有保障安全的义务,包括没有引入集团之外的公司的义务,而且不受中国有关监管法规义务的约束;3、原告应该知道被告存在破产的风险;被告与原告的损失之间没有因果关系;4、96,400,000美元中的一半系用于购买权益性产品,应该可以收回来;原告有义务防止损失的扩大,并参与有关雷曼破产的清算程序,以减少损失的扩大。在法律依据上,1、根据合同相对性原则和因果关系原则,被告在完成产品设计之后对原告再无别的义务,原告向被告主张责任没有道理;2、原告未能提供香港法律依据,用以说明究竟是违约之诉还是侵权之诉;3、被告是否受英国金融监管法和中国证券监管法的调整存疑,故不存在合同的默示义务。 争讼要点 2008年9月22日,华安基金向上海高院提出诉前财产保全申请,要求保全雷曼欧洲在中国境内作为合格境外机构投资者(QFII)投资账户内的资产,法院经慎重研究后未予采纳;9月24日,华安基金正式向上海高院起诉;9月27日,华安基金向上海高院提出财产保全申请;上海高院随即正式立案,同时作出财产保全裁定,对雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的资产进行保全,并通过外交方式送达应诉通知、诉状副本和开庭传票等。11月6日,英国有关司法协助法院确认送达并寄回送达回执。2009年1月23日,雷曼欧洲提出管辖异议和答辩状,但在此前的答辩期内并未答辩,为此,合议庭确定以超过期限为由对于雷曼欧洲提出管辖异议不予理睬。2009年3月和5月,合议庭先后召开两次听证会,并于6月15-16日,连续开庭两天。庭后,承办人开始主持当事人进行长达两年的调解。2009年11月11日,双方提交和解协议及其三个附件,雷曼欧洲的管理人到庭。和解协议主要内容涉及雷曼欧洲一次性返还华安基金票据款,华安基金将境外相关票据权利转让给雷曼欧洲(包括向有关破产法院申报债权参与破产分配的权利),同时协助雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的剩余资产的出境。但是,该协助义务存在着国家外汇管理局对合格境外投资者在中国境内QFII投资账户的销户制度、国家税务总局对合格境外投资者在中国境内QFII投资征收所得税等政策性制约,而非华安基金单方可以作为的问题。2010年5月31日,雷曼欧洲申请法院代管拟用于缴纳QFII账户内资产所得税款,以便于剩余资金能够通过外管局的批准一次性出境,法院经慎重考虑不予接受。2011年3月31日,在当事人分别完成和解协议及其三个附件的正式稿的拟定、预缴雷曼欧洲在中国境内QFII投资所得税款、取得国家外汇管理局对雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的剩余资产的出境批复等手续的情况下,法庭召集当事人正式签订调解协议,雷曼欧洲的管理人到庭。2011年5月17日,当事人正式签收法院出具的调解书。

法律分析

1、关于被告提出的管辖异议问题。尽管合议庭以超过答辩期限为由对于雷曼欧洲提出管辖异议不予理睬,但是本案涉及的管辖问题还是值得一议。被告依据《委托函》中约定的仲裁协议提出管辖权异议, 但原告是基于《产品合作协议》而非《委托函》向被告提起诉讼。《产品合作协议》并未对争议解决作约定, 根据中国《民事诉讼法》的有关规定, 由于原告所主张的侵权行为部分发生在中国, 侵权结果发生在中国, 故上海高院有权受理原告就产品设计向被告提起的侵权诉讼。

2、关于是否承认英国破产法的域外效力问题。虽然中国《企业破产法》第五条规定,“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定, 涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产, 申请或者请求人民法院承认和执行的, 人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或者按照互惠原则进行审查, 认为不违反中华人民共和国法律的基本原则, 不损害国家主权、安全和社会公共利益, 不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的, 裁定承认和执行。”但是,中国与英国之间尚未共同签订或参加有关国际条约,在企业破产领域, 迄今未见有关中国法院对境内企业破产所作出的裁定得到英国法院承认和执行的先例,因此,我们中国法院可以通过受理诉讼和财产保全来优先保护境内债权人的合法权益。

3、关于免责条款的法律效力问题。本案所涉《产品合作协议》、《委托函》及其他文件均含有免责条款,被告亦据此针对原告的诉求进行抗辩。鉴于原、被告约定《产品合作协议》、《委托函》及《更新协议》适用香港法, 而作为在英国注册成立的金融机构, 被告的商业行为受英国金融服务局的监管, 以及原告主张的被告的侵权行为发生在中国及英国, 损害结果发生在中国, 因此免责条款是否具有法律效力, 需同时考虑香港法、英国法及中国法。其中,根据香港普通法, 免责条款应作不利于要求依赖该等条款一方的解释。根据英国普通法被告将承担专家责任, 大多数情况下, 就专家责任进行免责的条款应被认定无法律效力。

4、关于华安国际配置基金的性质问题。根据华安国际配置基金的基金合同和招募说明书, (a)华安是华安国际配置基金的基金管理人, 中国工商银行股份有限公司是基金托管人; (b)华安在中国境内以定向募集的方式向个人投资者和机构投资者公开发售基金份额; (c)华安国际配置基金的基金财产独立于华安、中国工商银行股份有限公司的固有财产, 并由中国工商银行股份有限公司保管; (d)华安国际配置基金投资于结构性保本票据, 且该结构性保本票据所对应资金全额投资于境外的收益资产与保本资产(均含有根据国际互换和衍生交易协会组织ISDA规定的衍生工具)。因此, 华安国际配置基金符合《中华人民共和国证券投资基金法》第二条关于证券投资基金的定义, 是该法下的证券投资基金;同时亦符合中国证监会《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》规定的用于投资境外金融产品和衍生工具的QDII基金。根据华安国际配置基金的基金合同和招募说明书,华安国际配置基金基金份额总额不固定, 投资者可以在基金合同约定的时间和场所认购或赎回基金份额。因此, 华安国际配置基金的运作方式为契约型开放式。因此,华安国际配置基金是开放式证券投资基金。

5、关于华安基金在本案诉讼中的身份问题。诉讼中被告曾对华安基金的诉讼地位提出质疑。华安基金作为华安国际配置基金的受托人和基金管理人, 应当履行《证券投资基金法》第十九条规定的基金管理人的职责, 其中一项职责为“以基金管理人名义, 代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。因此, 在本案诉讼中, 华安基金是代表华安国际配置基金基金份额持有人的利益, 向被告提起诉讼。尽管华安基金于2008年9月19日发布了《关于华安国际配置基金所持有的结构性保本票据保本责任的公告》, 承诺若第一个投资周期届满, 且保本人无法履行保本责任的, 华安基金将对结构性保本票据承担到期保本责任,但上述保本承诺是在结构性保本票据关系层面对保本人及保本人的信用支持方到期保本责任的补充, 承诺的是票据本金的支付义务, 而非替代被告对华安国际配置基金基金份额持有人承诺承担其投资本金损失。因此, 华安基金作出上述保本承诺并不影响其在票据到期前对被告提起侵权之诉, 要求被告赔偿基金财产的损失。

6、关于中国和英国有关监管部门做出的监管规定是否可用于产品合作协议,并设定为雷曼欧洲的法定或默示义务问题。诉讼中被告曾认为其与原告签订的《产品合作协议》、《委托函》发生在中国证监会出台的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》之前,因此不应受后者的制约。而英国金融服务局出台的有关专家注意义务,亦不符合所谓默示条款并入合同的要求。我们认为,根据中国的法律适用原则,系争产品合作协议可以适用稍后出台的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》;而英国金融服务局出台的有关专家注意义务,同样适用于作为注册于英国的金融机构的被告。 7、关于华安基金究竟应采取何种方式进行救济的问题。诉讼中被告曾认为被告对原告的合同义务(包括设计和出售票据)早已结束,而且依约不再承担任何责任,进而认为原告只能向票据的发行人及其保本人提起诉讼或者破产债权申报。对此,我们认为原告既可以选择以华安国际配置基金基金份额持有人的受托人名义向票据的发行人及其保本人提起诉讼或者破产债权申报,同样也可以根据与被告签订的《产品合作协议》追究被告的侵权责任。究竟选择哪一条途径,原告完全有权根据救济的方便程度和效果进行选择。包括究竟选择违约诉还是选择侵权诉,均是其选择的自由。

案件启示

本案作为我国合格境内机构投资者(QDII)所涉境外金融衍生产品投资第一大案:其内容直接关涉我国证券监管部门批准的第一支QDII境外投资产品;其纠纷历时将近三年,期间备受投资者、行业、地方当局和境外关联方的关注;而其案情则涉及境内外多方投资和受托投资主体之间发生的较为复杂多重的票据运作机制和法律关系。本案对完善我国相关法律制度的启示包括:

第一,金融机构在进行境外投资理财的合作中,不能妄自菲薄,轻易放弃我国的管辖权和法律的适用,更不能通过签订免责条款放弃境外合作方的法律义务。本案中,被告正是依据《委托函》中约定的仲裁协议提出管辖权异议,以及基于对香港法的选择约定来排除中国法的适用,并且基于《产品合作协议》、《委托函》及其他文件所含有得免责条款,来对原告的诉求进行抗辩。试想,如果不是因为原、被告约定的《产品合作协议》中意外地忘了对管辖权的选择, 那么本案就不可能这么幸运的得到中国法院的受理了。同样,如果不是因为根据香港普通法, 免责条款应作不利于要求依赖该等条款一方的解释,以及根据英国普通法,大多数情况下就专家责任进行免责的条款应被认定无法律效力,那么,即便被告是在英国注册成立的金融机构,其侵权行为和损害结果也发生在中国, 要对其课以责任将是非常困难的,原告也就很难得到赔偿了。其实,根据国际惯例,投资顾问或者投资银行在设计和销售结构性产品时,均须“了解你的客户”,并如实告知客户该产品的风险和优缺点,并且持续地披露相关信息和提供专家意见,而不是急于开脱自己的法律责任。

第二,在境外投资顾问设计的金融产品尤其是结构性产品中,不能轻易相信其所谓“无风险产品”的陈述,不能轻易接受其安排自己的关联方提供保本和信用支持,而应参照通行做法,要求其安排相对独立的第三方尤其是商业银行和保险公司提供担保,或者购买针对投资顾问自身的信用违约掉期产品(即CDS),从而避免一旦境外投资顾问发生违约事件(包括破产)时,因为产生多米诺骨牌效应而难以救济。在国际互换和衍生交易协会组织ISDA主协议及其附件中,最核心的制度就是具有独立担保性质的信用支持文件。而本案中,正是由于被告在其设计的结构性保本票据中,将信用风险高度集中在雷曼兄弟集团内部,包括由雷曼兄弟金融公司成为该票据的保本人,雷曼兄弟控股集团公司则作为保本安排中的信用支持方,甚至主要的保本资产即零息票据,也是安排由雷曼兄弟特殊金融公司发行,从而导致雷曼兄弟控股集团公司发生破产之后,被告及其关联公司随之破产,进而导致所涉的结构性保本票据瞬间陷于瘫痪的境地。

第三,在境外投资合作的协议中,必须加入遵守我国金融监管法规和外方所在国金融监管法规的相关义务条款。在金融全球化的今天,一方面是金融创新的私法自由化加强,另一方面则是各国乃至全球的公法监管也在加强;虽然跨国界的金融交易尤其是衍生交易大量发生,但是经过多次金融风暴的无情洗礼,各交易方的宗主国无不都在加强对交易主体和行为的监管。本案中,被告在开庭时曾试图辩解根据英国法,投资专家的注意义务不能作为默示义务并入合同,好在原告方提供的境外专家证人对此进行了有力的反驳。其实,按照国际通行制度,无论是英国的金融监管法,还是中国证监会的相关监管规定,都应作为从业者的法定义务。

第四,一旦境外理财产品出现问题,或者境外合作方发生信用风险危机,必须立即要求境外合作方采取避险措施,同时要向我国金融监管部门和地方政府报告,并且通过立即启动应急处置机制,迅速建立起行政与司法之间的沟通协调行动。这样就便于各方采取相应措施最大限度地降低损失,减轻投资者的担忧,同时也会给交易对方产生适当的责任和政治压力,从而有利于纠纷的最终处理。本案中,原告正是在被告发生破产事故之后,第一时间向中国证监会和上海市政府汇报情况,同时向广大投资者作出安定公告,才赢得了向法院提起诉讼和财产保全的时间,乃至赢得了在诉讼中与被告进行和解的主动性。试想,如果被告没有及时通过司法机关采取财产保全措施,没有及时作出安定公告,那么本案的结局将会是何等被动,又将会产生何种社会影响呢?

第五,在面对境外理财纠纷时,对于所涉的境外破产方的法律地位、其在我国境内QFII投资账户内的资产能否保全、如何纳税等等问题,我们的司法和行政主管部门均需要采取积极的制度创新,从而保障案件的顺利解决。由于目前我国金融机构的境外代客理财多是采取寻找投资顾问的再代理方式进行,不是采用直接的交易对手方式进行场外衍生交易,因而也就不能在境外合作方出现破产时采取通行的衍生产品终止净额结算(Netting)的方式进行清算,而只能寻求其它的保全方式,比如保全境外合作方在我国境内的资产,转让所持有的衍生产品给境外合作方等,这就面临着是否承认境外破产方的法律地位问题。本案中,当原告申请对雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的资产进行保全的时候,我们就面临着要否承认其域外破产效力,以及该账户资产究竟是被告自己拥有的还是其境外投资者所有的问题,而有关这一问题我们的立法和监管部门并未作出明确的区分。又如,在缔结调解协议的过程中,如何协助雷曼欧洲在中国境内QFII投资账户内的剩余资产出境既是约定给原告的义务,又是困扰着调解协议迟迟不能达成的关键原因。由于该协助义务存在着国家外汇管理局对合格境外投资者在中国境内QFII投资账户的销户制度、国家税务总局对合格境外投资者在中国境内QFII投资征收所得税等政策性制约,而所有这些竟然都是上述国家机关以前从未遇到过的问题,因此他们一时间均显得措手不及,以致延滞了整整一年的时间才使本案得以调解成功,由此反映出我们在推出无论是QFII境内投资还是QDII境外理财政策时,都存在着法律制度准备不足的问题,从而急需我们补课。

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