经典案列

海升——大摩衍生交易诉讼管辖权之争

发布者:系统管理员发布时间:2012-03-25浏览次数:2

摘自:楼建波,《海升——大摩衍生交易诉讼管辖权之争的法律分析》,《法律适用》,2011年第3期。

 

案情介绍

中国海升果汁控股有限公司(以下简称“海升”)是一家在开曼群岛注册、在香港联交所上市、实际经营管理活动位于陕西省的民营企业,主要从事浓缩果汁及其与浓缩果汁相关产品的生产与销售,其产品大量出口国际市场。

2008年7、8月间,海升经时任公司评级顾问的摩根士丹利亚洲有限公司(以下简称“大摩亚洲”)的介绍,与摩根士丹利国际公司(以下简称“大摩国际”)订立了若干外汇掉期合约,约定海升在未来5年内每月按照合约规定的汇率向大摩国际出售800万美元。2008年7月2日,双方签订了国际互换及衍生交易协会(ISDA)主协议(2002版)及相应的《信用支持附件》,承担了交付保证金的义务。2008年10月,双方对原有合约进行变更,设定了新的美元兑换人民币汇率,分三阶段执行。2008年9月,由于离岸市场上人民币远期汇率跌至1:7左右,依合约的市场价值计算,海升成为潜在的损失方。大摩方面首次要求海升支付保证金,遭到拒绝。双方变更合约后,2009年3月,大摩再次要求海升支付保证金,扣除大摩提供的信用额度1000万美元后,保证金余额折合人民币约为7000万元。海升再次拒绝支付,认为“在合约编制及订立时,评级顾问理应了解本集团的财务状况及支付该保证金将对本集团构成不利影响……但对手方及评级顾问均未曾知会或披露关于任何该保证金的条款及任何与亏损有关的风险”。

2009年4月2日,海升根据《民法通则》向西安中院起诉对手方大摩国际以及评级顾问大摩亚洲。其诉讼请求包括四项:“(一)法院确认被告向原告销售美元/人民币汇率金融衍生产品已经侵犯原告的权利;(二)被告停止其侵犯行为,回复原状并向原告赔偿经济损失人民币556万元;(三)原告向被告偿还结算金72,057.7美元;及(四)被告支付法律诉讼之开支。”在诉讼中,海生指控大摩国际和大摩亚洲在海升与大摩国际缔结外汇掉期合约过程中的不实陈述,构成对海升误导和欺诈。

大摩国际则根据外汇掉期合约行使“提前终止”的权利,并指定2009年4月14日为该等合约项下所有未结算交易之提前终止日期。4月17日,大摩国际正式向海升发出书面通知,称大摩国际于该日就终止该等合约而计算索偿的金额为2628万美元(折合人民币约1.8亿元)。海升随即发表声明,不同意向对手方支付该款项。

2009年5月13日,大摩国际向英格兰高等法庭起诉海升,提出9项诉讼请求,涉及三方面:一是海升承担外汇掉期合约的违约责任,向大摩国际支付2636万美元;二是宣布海升在中国大陆法院对大摩国际及大摩亚洲的诉讼均源自外汇掉期合约下的争议,这一诉讼行为本身即构成违约;三是基于专属管辖权而发布禁诉令(anti——suitinjunction),强制海升从中国法院撤诉或者停止在中国法院的诉讼活动,也不得在英国法院之外再行提起诉讼。

西安中院受理案件后半年内一直未开庭,英格兰高等法庭则很快进入了审理过程,并在2009年10月5日就专属管辖和禁诉令问题做出了下列裁决:(一) 主协议中的专属管辖条款只适用于协议当事人海升及大摩国际间的纠纷。(二)法院将发布禁诉令,禁止海升在中国法院起诉大摩国际。此外,法官援引了海升的律师于2009年7月28日提交法庭的信件中“如果英格兰高等法庭发布针对海升诉大摩国际的禁诉令,海升承诺不在中国法院针对大摩亚洲的诉讼中提出撤销外汇掉期主协议的请求” 的声明,并将其作为裁决的一部分。

英格兰高等法庭的裁决意味着海升可以继续其在西安中院对大摩亚洲的侵权之诉。这对大摩构成了沉重的打击。鉴于众多中国企业衍生交易损失引发的反响,“在中国进行法律诉讼将让大摩陷入财务风险和政治风险”,这使得和解成为最有吸引力的选择。2010年1月4日,海升、大摩宣布达成和解协议:海升支付大摩700万美元,同时双方各自撤销对对方的诉讼。2010年1月12日,海升在西安市中院撤诉;2月3日,英格兰高等法庭裁决许可大摩撤诉。

 

争讼要点

海升——大摩之间的外汇掉期交易属于国际层面的场外金融衍生交易,其合约采用了国际互换及衍生交易协会(简称ISDA)制订的合同范本——ISDA主协议(2002版)。ISDA主协议第13条是关于准据法与管辖权的规定。该条(a)项确定了当事人协商选择准据法的原则,规定“本协议受附件规定的法律管辖并按该法律解释。”但在实践中, 当事人多选择英格兰法或美国纽约州法作为准据法。

海升和大摩在2008年7月2日签署外汇掉期合约时,通过附件对主协议13条进行了修改,明确选择了英国法作为准据法以及英国法院的专属管辖权。不仅如此,合约中还增加了有关关联企业的特别约定,俨然将关联企业也纳入了专属管辖权范围。这也成为海升——大摩管辖权争议的核心。

海升——大摩外汇掉期合约中经附件修改的第13条(a)(b)款照录如下:

“13(a)准据法:本协议受英格兰及威尔士地区的法律的管辖并按该等法律解释。

       (b)管辖法院及第三方的权利

        (i)管辖

 就本协议下产生的、或与本协议相关的任何纠纷引发的诉讼、控告或其他程序(统称“诉讼”),当事人:(1)不可撤销地接受英格兰法院的专属管辖权;(2)放弃任何对该等法院选择的诉讼地点提出异议的权利,放弃任何有关该等诉讼在不方便的法院进行的主张,并放弃基于该等法院就有关诉讼对该方没有管辖权而提出反对的权利。

       (ii)第三方的权利

       (1)除本款另有规定外,本协议的当事人以外的任何人均无权依据《合同(第三方权利)法案》要求强制履行本协议任何条款;

       (2)尽管如此,当事人的关联企业(an Affiliate)可以要求强制履行本协议明确授予该关联企业的权利(如果有的话),但应遵守本款、第13条(a)项、(b)项以及《合同(第三方权利)法案》的规定。关联企业在提起相关程序以强制实施本协议条款之前, 须先向本协议双方当事人发出本协议第12条规定的书面通知, 并同意接受本协议第13条的约束。本协议当事人撤销或变更本协议,勿须得到任何关联企业或第三人的同意。……。”

就案件的管辖,海升与大摩国际双方均认同彼此之间的争议应由英国法院管辖,但对于海升针对大摩亚洲的诉讼是否受该专属管辖权条款约束以及是否应就海升对大摩国际的诉讼颁发禁诉令,双方当事人提出了不同的主张。

大摩国际提出:第一,专属管辖权条款意味着海升同意只在英格兰法院起诉大摩国际及大摩亚洲,故法院应针对海升在中国法院的全部诉讼发布禁诉令,从而保证有关外汇掉期合约项下的诉与反诉都在同一个法院——英国法院——审理。第二,即使专属管辖权条款被解释为仅适用于合约当事人,法院也应当就海升在中国法院针对大摩国际的诉讼发布禁诉令。在此情形下,海升可以在中国法院继续进行对大摩亚洲的诉讼,但海升不能在对大摩亚洲的诉讼中挑战其与大摩国际间的外汇掉期合约。

海升则主张:第一,合约中的专属管辖权条款仅适用于其与大摩国际之间的纠纷,不应适用于其与大摩亚洲之间的纠纷, 因此海升有权继续在中国法院起诉大摩亚洲;第二,对于海升在中国法院对大摩国际提起的诉讼,英国法院也不应当颁布禁诉令,因为大摩国际的加入可以便利中国法院把海升与大摩亚洲之间的纠纷审理得更清楚;第三,英国法院基于管辖权条款,尚有机会对海升与大摩国际之间的纠纷进行审理,现在需要做的仅仅是中止在英国的诉讼,等待中国法院审理完毕而已。

本案主审Teare法官把双方的争议归结为下面两个问题:第一,海升——大摩外汇掉期合约中的专属管辖权条款应如何解释?第二,英国法院是否应当就海升在中国法院提起的诉讼颁布禁诉令?

 

法律分析:

1、英国法院对专属管辖权条款的解释

(1)普通法的传统立场及相互冲突的先例

传统上,普通法强调尊重当事人对合同条款的约定,保护当事人合理地依赖对方的意思表示。普通法的这一特点被一些大陆法系学者称为“一种由于商业需要的性格偏好”。在管辖权条款问题上,英国法院奉行的基本立场是:第一,“对合同有关管辖权条款的解释应尽可能宽泛,通常情况下‘源自于’或‘与……相关’之类的用语应适用于缔约前义务,如缔约过程中的不实陈述。”第二,解释管辖权条款的“出发点是这样一种假设:双方当事人作为理性的商人,通常都希望他们之间的特定关系下产生的任何纠纷由同一个裁判机构来裁断,除非合同条款明确地将某些问题排除在外。”显然,普通法的传统立场对大摩国际非常有利,因为它有助于将“关联企业”纳入当事人关于准据法和管辖法院的约定中。

不仅如此,在英国上议院2001年审理的Donohue v Armco一案中,Lord Scott在判决的附议部分针对管辖权条款适用于缔约过程中的欺诈性不实陈述(fraudulent misrepresentation)问题所作的评论,似乎正好契合了海升与大摩国际及大摩亚洲之间的情形,从而被大摩国际援引为最有力的先例。

然而,英国也曾有一些判例明确否定Lord Scott的上述诠释,强调专属管辖权条款是合同之一部分,基于该条款中的“任何纠纷”之类的表述就将其推广适用到当事人之外的其他人是不恰当的。依合同法理,一项合同既不施惠于合同之外的第三人,也无意约束第三人,除非其条款明确表示出这种意图。即便有这样的合同条款,第三人也可以拒绝该合同下的利益,更不必承担该合同下的义务。对此,海升的律师援引了Credit Suisse v MLC一案作为先例。

(2)海升——大摩案法官的独特进路

主审法官Teare另辟蹊径,强调外汇掉期合同的整体性,指出第13条(b)(i)款必须放到整个合同中,尤其是整个第13条中解释。针对大摩方面提出的13条(b)(i)款规定的专属管辖不能适用于对任何第三人的诉讼,但适用于对当事人关联企业的诉讼的主张,Teare法官从以下几个方面进行了分析:

第一,从第13条本身看,第13条(b)(ii)款明确约定的是赋予一方当事人的关联企业一定的权利,即它有权在满足一定程序条款的前提下,在合同管辖法院对合同当事人提起诉讼;它并没有为合同当事人明确设定义务,要求一方当事人在起诉另一方的关联企业时,也必须在合同管辖法院进行。不仅如此,ISDA主协议关于管辖权的规定是需要与程序性规则(如传票送达等)配套的,但第13(c)款和(d)款有关“传票送达”和“放弃豁免权”的约定,显然只适用于掉期协议的当事人,而不涉及第三人。这也进一步说明了第13条并不适用于当事人对第三人提起诉讼的情形。

第二,除第13条外,外汇掉期合约另一处提到“关联企业”的地方是合约附件中的“单一合同”的条款,其中有“当事人及关联企业同意将它们之间的所有交易视为一个单一的、不可分的合同”之类的表述,但这并不意味着关联企业应受外汇掉期合约、特别是管辖权条款的约束。因为“单一合同”条款的目的是为了方便当事人之间最大限度地实现净额结算,减少衍生交易的风险敞口,它与管辖权问题无关。

第三,也是最重要的一点,如果将第13条(b)(ii)款解释为一方当事人针对对方当事人的关联企业的诉讼也必须在管辖权法院进行,则该当事人与对方当事人的关联企业之间的权利义务配置是不平衡的。具体来说:1、根据大摩国际对专属管辖的解释,海升只能在英国法院起诉大摩亚洲,但第13条并不能强制大摩亚洲必须在英国法院起诉海升(除非大摩亚洲自愿行使外汇掉期合约赋予的权利),二者之间是不对等的。2、即使海升在英国法院起诉类似大摩亚洲的第三人,这些第三人也不一定接受英国法院的管辖,因为大摩亚洲等第三人并没有承诺接受英国法院的管辖也没有放弃对此管辖权提出异议的权利(除非该第三人为实现合同明确授予其的权利而书面承诺遵守第13条的规定)。现实中大摩亚洲可能愿意接受英国法院对特定案件的管辖的事实,并不会影响上述观点的有效性。

综合上述分析,Teare法官认为,海升——大摩外汇掉期合约第13条(b)(ii)款关于关联企业的规定,仅仅是陈述一方当事人关联企业在专属法院起诉的权利,而且给其施加了“限于实现本合同下赋予其的权利”这一前提条件。但是,对方当事人针对关联企业的指控可能仅仅是与合同相关,却并不涉及“合同赋予关联企业的权利”,故其范围要比第13条(b)(ii)款界定的事项更宽泛。在此情形下,即使是关联企业也不一定非得接受专属法院的管辖。实践中,大摩国际有很多关联企业,除香港之外,还有纽约、东京等地的关联企业,每家机构都可能将衍生交易业务介绍给大摩国际。显然,并不能因为它们都符合“关联企业”的身份而主张它们都接受英国法院的专属管辖。基于上述考虑,不能认为海升与大摩国际作为理性的商人,会希望基于其交易所引起的与任何第三人之间的纠纷都在双方约定的管辖权法院审理。因此,对外汇掉期合约第13条的合理解释是:专属管辖权条款仅适用与合同当事人之间的诉讼以及在满足一定条件下由关联企业提起的诉讼,而不适用于一方当事人针对另一方当事人的关联企业的诉讼。故海升对大摩亚洲的诉讼不受海升与大摩国际之间外汇掉期合约之管辖权条款约束。

显然,这一裁决与海升援引的Credit Suiss v MLC案的立场比较一致,但与Lord Scott在Donohue v Armco案中的观点有冲突。对此,Teare法官解释说,Lord Scott有关管辖权问题的评论作为Donohue v Armco判决的附议 仅代表其个人观点。这是因为,Lord Scott设定的问题——专属管辖权条款是否足以否定一方当事人在专属管辖权法院之外起诉另一方当事人的同伴(非合同当事人)——,并不是该案所要处理的问题,判决书中也未就此做出裁断。因此,Lord Scott的附议不足以成为一个有拘束力的先例。

2、英国法院是否发布禁诉令

(1)英国关于禁诉令的一般惯例

Teare 法官对专属管辖权条款的解释,意味着海升——大摩争议可能形成平行诉讼的局面:一方面,海升可以继续在中国法院进行针对大摩亚洲的诉讼;另一方面,大摩国际有权基于专属管辖权而约束海升在英国法院应诉,承担外汇掉期合同下的违约责任。然而,由于海升在中国法院的侵权诉讼中,不仅将大摩亚洲,也将大摩国际列为了共同被告,因此,剩下的问题是,英国法院是否有必要针对海升在中国法院以大摩国际为被告的诉讼部分颁布禁诉令。

违反专属管辖权条款并不必然意味着英国法官必然会对在非管辖法院进行的诉讼颁布禁诉令。英国1981年《最高法院法案》在此问题上赋予法官以充分的自由裁量权,他可以发布针对非管辖权法院诉讼的禁诉令,也可以中止本地诉讼,或者采取其他合适的措施。为此,法官需要考量当事人的意愿、合同准据法等因素,但最主要的考量是避免在不同司法辖区出现平行诉讼,甚至产生相互冲突的判决。“法律正义的目标(the end of justice)要求所有的争议事项在一个裁判机构审理,以免出现相互冲突的裁决”。

在秉持“避免冲突判决”基本原则的大前提下,法官对于争议事项应在“哪一个裁判机构”审理的问题有自由裁量权。通常来说,如果争议仅涉及订有专属管辖条款的合同的双方当事人,英国法官一般会支持相关纠纷在专属管辖权法院解决,从而对其他法院的诉讼发布禁诉令。但是,如果案件涉及合同之外的其他人,从而导致管辖权法院与非管辖权法院事实上都受理了相关争议,英国法官将基于个案事实来判断哪一个法院是最合适来审理全部争议事项的法院。这也就意味着,如果在专属管辖权法院之外提起诉讼的一方有充分的理由表明其选择是合理的,英国法官也不会针对该外国诉讼发布禁诉令。

(2)海升——大摩案法官的权衡及决定

法官着重考虑了海升——大摩之间的核心交易以及当事人对准据法、管辖地的选择等因素,认为海升未能充分证明不签发禁诉令的合理性。

首先,针对海升提出的英国法院可以先中止案件的审理,以等待中国法院相关判决的主张,Teare法官指出,海升援引的两个“案件管理”的先例与本案不同,它们都不涉及一方当事人依据专属管辖权的约定在英国提起的诉讼;更重要的是,大摩国际的违约之诉以及海升可能提出的撤销合同之反诉的准据法都是英国法,英国法院不可能也没有必要中止自己的审理,等待中国法院依据中国法对相关问题做出判决。

其次,针对中国是纠纷最密切联系地的主张,Teare法官承认它确实符合国际民事诉讼中的“方便法院”(forumconveniens)惯例,但他进一步指出以下方面:

第一,海升和大摩国际之间争议的核心是外汇掉期合约,它是海升与大摩国际两方当事人的交易,也是大摩国际在英国法院起诉海升违约的基础。既然海升的最终目的是要撤销该合约,它完全可以在英国法院提起撤销合同的反诉并请求大摩国际赔偿损失。这样也可以保证其与大摩国际间的所有争议均在一个法院得到解决。

第二,按照当事人的约定,大摩国际关于违约责任的诉讼请求以及海升关于撤销合约的反诉均适用英国法。此外,海升指控大摩国际在缔约过程中进行了欺诈性不实陈述,即侵权之诉;根据英国为实施《欧共体非合同义务法律适用条例》而通过的2007年第864号规章第12条,该诉讼请求似乎也应该适用英国法。此种情形下,由英国法院来对大摩国际的本诉和海升的反诉进行全面审理是一个符合逻辑的选择。

第三,如果允许海升继续在中国法院起诉大摩国际,则大摩国际不仅被剥夺了其依据专属管辖权条款本该享受的保护,而且还可能被外国法院适用非合同约定的准据法,这对大摩国际是非常不公平的。在权衡上述因素后,Teare法官驳回了海升的“方便法院”主张,禁止海升继续在中国法院进行对大摩国际的诉讼。

可以说,海升——大摩争议的复杂情形导致法官没有办法保证与该外汇掉期交易有关的所有争议(包括针对大摩亚洲的指控)都在同一个裁判机构解决。在此种情形下,英国法官做出了他认为“最符合法律正义目的”的选择,就是至少保证与大摩国际相关、从而也就是与外汇掉期合约本身相关的诉讼请求与反诉都在同一个法院中审理。这一裁决结果很大程度上受到了合同当事人对准据法、管辖权的选择等因素的影响,也充分体现出普通法对保护当事人合同预期的偏好。

 

案件启示

对海升——大摩的诉讼对决、特别是其中的管辖权之争,给我们提供了一个在ISDA主协议基础上进行的国际衍生品交易纠纷解决机制的范本。   

对于中国企业来说,海升事件大概是首次让人意识到管辖权条款能够显著改变国际衍生交易当事人之间的力量对比。海升——大摩争议初起时,几乎无人看好海升的诉讼前景。海升自己也将大摩国际请求的全部赔偿金额约1.8亿元人民币作为损失列支,导致其2008年年度大幅亏损。但是,英国法院做出管辖权条款的裁定后,海升在中国法院针对大摩亚洲的诉讼得以维持,这极大地增强了海升与大摩国际进行博弈的实力。虽然海升承诺不在中国法院的诉讼中挑战外汇掉期合约的效力,但其可以将自己在英国的诉讼中所承担的违约责任作为大摩亚洲的缔约过失给自己造成的损失而要求补偿,从而事实上摆脱对大摩方面的赔偿责任。虽然海升的这一诉讼策略能否成功不乏疑问,但这种可能性的存在以及潜在的诉讼成本无疑打消了大摩一方继续推进诉讼大战的决心。双方迅速达成和解,极大地减少了海升最终实际承担的违约责任。海升事件的跌宕起伏也提醒其他中国企业,在缔约国际衍生交易合同时,应注意管辖权条款的表述,不要轻易放弃ISDA主协议范本下所提供的多重管辖权便利。

考虑到金融机构与企业之间在金融衍生交易失败后的纠结不清,海升——大摩案的裁决结果能够促使“理性的商人”尽快寻求和解,从纠纷中解脱出来,倒的确体现了普通法作为“商人的法律”的传统。

此外,英国法官对于海升——大摩衍生交易合约文本的细致分析,也有助于国际金融市场的参与者更好地理解、适用ISDA主协议。例如,对于ISDA主协议下的“单一合同”原则与管辖权条款之间的关系,长期以来实践中并无定论。在海升——大摩外汇掉期合约的附件中,“单一合同” 的表述就涉及到关联企业:“双方当事人及其关联企业意图所有的交易和所有的其他债务(不论是否出自该协议) 都应被视为相互间发生的,而且是一个单一的、不可分的合同以及商业关系的一部分”。这也一度成为大摩方面主张专属管辖权条款适用于关联企业的一项证据。对此,英国法官认为,“单一合同”原则的目的是方便日后当事人之间最大限度地实现净额结算, 减少衍生交易的风险敞口,它与管辖权问题无关。由于国际金融衍生交易普遍选择英格兰法律作为准据法,海升——大摩案对此问题的澄清也可以为日后的国际金融衍生交易市场实践提供明确的指南。

由此来看, 海升——大摩案不仅是中国企业与国际投行衍生交易诉讼中的一个标志性事件,或许也将成为国际金融市场基本法律框架之一部分。

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